İnternet Dolandırıcılığı Suçu Süreç ve Şikayet Dilekçesi
Maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca verilen içeriğinçıkarılması kararının suç isnadına ilişkin bir güvence olan masumiyetkarinesine aykırılık teşkil edip etmediğinin tespiti için bu kararın bir suçtespitine bağlı olarak yapılıp yapılmadığının ve ceza niteliğinde olupolmadığının değerlendirilmesi gerekir. Yer sağlayıcıların yükümlülükleri anılan Kanun’un 5.maddesinde düzenlenmiştir. Bu çerçevede yer sağlayıcıların söz konusu maddenin(1) numaralı fıkrası uyarınca yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukukaaykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırma yükümlülüğü, (2)numaralı fıkrasına göre yer sağladığı hukuka aykırı içeriği Kanun’un 8. Ve 9.maddelerine göre haberdar edilmesi hâlinde yayından çıkarma yükümlülüğü, (3)numaralı fıkrası gereğince de yer sağladığı hizmetlere ilişkin trafikbilgilerini bir yıldan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere yönetmeliktebelirlenecek süre kadar saklama ve bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü vegizliliğini temin etme yükümlülüğü bulunmaktadır. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kurallauygulanacak idari para cezası tutarlarının on kat artırıldığı, bu artırımınölçüsüz olduğu, söz konusu idari para cezasının uygulanmasında Başkan’a keyfîbir takdir yetkisinin tanındığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2.
- Nitekim böyle birveri yerelleştirme zorunluluğu serbest ticaret kurallarına da aykırılık teşkiledebilecektir.
- Bir başka deyişle, zarar görensebep olduğu zararı karşılamakla yükümlüdür.
- Maddesine de aykırılık oluşturmaktadır.
5651 sayılı Kanun’un 5. Maddesinin altıncı fıkrasında yersağlayıcılık bildiriminde bulunmayan veya bu Kanundaki yükümlülükleri yerinegetirmeyen yer sağlayıcı hakkında Başkanlık tarafından idari para cezasıverilmesini öngörmektedir. Verilecek ceza değişiklik öncesinde “on bin TürkLirasından yüz bin Türk Lirasına kadar” şeklinde iken yapılan değişikliklecezanın miktarı yüz bin Türk lirasından bir milyon Türk lirasına” kadar şeklindeöngörülmüştür. Yani getirilen değişiklikle uygulanacak idari para cezasının altve üst sınırının miktarı on kat artırılmıştır. Tebligat, usul ve yöntemi Tebligat Kanunu’nda belirlenen resmibir işlemdir.
İşlemlerin kendilerine bağlanan hukuki sonuçlarıdoğurabilmesi için usulüne uygun olarak muhatabına bildirilmesi gerekir.Böylece tebligata bağlanan süre işlemesi, bazı yükümlülüklere katlanılması vb.muhataptan beklenebilir hale gelsin. Usulüne uygun olarak yapılan tebligat,Anayasa’da güvence altına alınmış olan iddia ve savunma hakkının tam olarakkullanılabilmesinin ve bireylere tanınan hak arama özgürlüğünün en önemligüvencelerinden biridir. Muhatabın, tebligat konusu işlemden usulüne uygunolarak bilgilendirilmesi, hakkaniyete uygun yargılamanın da bir gereğidir. İptali istenen kuralın, ihdas edilen yükümlülüklere sahip sosyalağ sağlayıcıları belirli kılmaması, mülkiyet hakkına müdahale oluşturacak idaripara cezalarının, reklam alma yasaklarının ve bant genişliği daraltmayaptırımlarının kime uygulanacağını öngörülemez hale getirmektedir. İhtilaflıkural, yukarıda yapılan açıklamaların ışığında, Anayasa’nın mülkiyet hakkınınancak kanunla sınırlanabileceğini öngören 35. 7253 sayılı Kanun’un 1. Maddesiyle 5651 sayılı Kanun’un 2.maddesinin birinci fıkrasına eklenen (s) bendi ile sosyal ağ sağlayıcı tanımıyapılmaktadır. Yapılan ekleme uyarınca sosyal ağ sağlayıcı “sosyal etkileşimamacıyla kullanıcıların internet ortamında metin, görüntü, ses, konum gibiiçerikleri oluşturmalarına, görüntülemelerine veya paylaşmalarına imkânsağlayan gerçek veya tüzel kişileri” ifade etmektedir. Bu çerçevede 9.madde kapsamında erişimin engellenmesine karar verilmesi bakımından yargısalmakamlar tarafından gözetilmesi gereken hususlar birçok kez tekrarlanmıştır (KeskinKalem Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. ve diğerleri, § 111).
Maddesinde internet ortamında yayınlananiçerikler dolayısıyla kişilik haklarının ihlal edildiğini ileri süren kişileriniçerik ve/veya yer sağlayıcıya başvurarak içeriğin çıkarılmasını talepedebileceği ya da doğrudan sulh ceza hakimliğine başvurarak erişiminengellenmesine karar verilmesini isteyebileceği düzenlenmiştir. 7253 sayılıKanunla yapılan değişiklikle erişimin engellenmesinin yanı sıra ya da onunyerine içeriğin çıkarılmasını talep etme yetkisi tanınmıştır. Anayasa Mahkemesi kararına göre idari tedbir olarak öngörülenerişimin engellenmesi uygulaması Anayasanın 22. Maddesinde güvence altınaalınan haberleşme özgürlüğüne ve Anayasanın 26. Maddesinde güvence altınaalınan ifade özgürlüğü hakkına müdahale teşkil etmektedir. Maddesinin birinci fıkrasında, “Kimse, işlendiğizaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayıcezalandırılamaz” denilerek “suçun kanuniliği”, üçüncü fıkrasında da “Ceza veceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek, “cezanınkanuniliği” ilkesi getirilmiştir. Bu şekilde hukukibelirliliği ortadan kaldıran kural hukuki güvenlik ilkesini de zedelemektedir.Bu nedenle kural Anayasanın 2. Dolayısıyla öngörülen yükümlülüğün kapsamının ne olduğu bellideğildir ve sosyal ağ sağlayıcılar açısında öngörülemez bir yükümlülük niteliğitaşımaktadır. Bu nedenle kural açıkça Anayasanın 2. Maddesinde güvence altınaalınan hukuk devleti ilkesine aykırıdır.
Sorumlulukhukukunun temelinde neminem laedere (hukuka aykırı olarak kimseye zararvermeme) ilkesi bulunmaktadır. Zira sorumluluk hukukunun öncelikli amacı, builkeye aykırı davranılarak bir başkasına zarar verilmesi durumunda, zararınzarar görenden zarar verene aktarılmasıdır. Bir başka deyişle, zarar görensebep olduğu zararı karşılamakla yükümlüdür. Ancak zarar verenin sadece birzarara sebep olması yeterli değildir. Ayrıca, nulla indemnitas sine culpa(kusursuz tazminat olmaz) ilkesi gereğince zarar verenin kusuru daaranmaktadır.
Veri yerelleştirilmesi ekonomik büyüme açısından da risklidir.Özellikle bilişim sektörünün ülke ekonomisine, istihdamına ve gayrisafi millihasılasına yapacağı katkı göz önünde tutulduğunda devletlerin kenditopraklarında faaliyet gösteren şirketlere veri yerelleştirilmesi zorunluluğunugetirmesi ekonomik büyüme potansiyeline sekte vuracaktır. Nitekim böyle birveri yerelleştirme zorunluluğu serbest ticaret kurallarına da aykırılık teşkiledebilecektir. Bilindiği üzere Amerika Birleşik Devletleri ile Türkiye arasındaticaret hacminin 100 milyar dolara çıkarılması hedefi bulunmakta olup, yabancıyatırımcının Türkiye’de böyle bir yatırıma zorlanması ülkemizin uluslararasıticaret ve ekonomi politikalarına yönelik imajını zedeleyecektir. Dahası yasada platformlar tarafından kaldırılan içeriksahiplerinin bu karara itiraz edebileceklerine ilişkin bir düzenleme de yeralmamaktadır. Dolayısıyla bu özel şirketler aleyhine ancak hukuk davasıaçabilirler ki bu da uzun yargılama süreleri ve yüksek dava masraflarınakatlanma zorunluluğu anlamına gelmektedir ki böyle bir düzenlemenin çatışanhaklar arasında hassas bir denge gözettiği söylenemez. Maddenin gerekçesinde kişilik haklarının daha etkin korunmasıamacıyla kişilik haklarını ihlal eden içeriklerle hakları ihlal edilenkişilerin adının ilişkilendirilmemesine olanak sağlama amacıyla düzenlemeyapıldığı belirtilmiş ve gerek Adalet Komisyonu gerekse TBMM Genel Kurulu’nunkanun tasarısı metni üzerinde gerçekleştirdiği görüşmeler sırasında sıklıkla “UnutulmaHakkı’na” atıfta bulunulmuştur. İkinci olarak, Anayasa Mahkemesinin Ali Kıdık ve devamıkararlarında kişilik hakları kavramının içeriği ve tüzel kişilerin bu haklardanhangilerinden ve ne ölçüde yararlanacağı konusunda herhangi bir tartışmayapılmamış ve bu konularda açıklık sağlanmamıştır. İptali istenen kural içeriğin çıkarılması ve erişiminengellenmesi tedbirlerinden hangisinin hangi koşullarda uygulanacağına dairhiçbir ilke ortaya koymamıştır. Hatta bu tedbirlerin ikisinin aynı andauygulanması mümkünmüş gibi iki tedbir arasına “ve/veya” bağlacı konulmuştur. Eğer suçtan elde edilen menfaat meblağı yüksek, hesap sayısı ve şüpheli sayısı çok fazla ise yani organize bir şekilde bahis oynatılıyor ise, ayrıca hesaplar arası hareketi ve bağlantıyı ve suçtan elde edilen menfaati ve olayın sınırlarını görmek adına “Masak”tan rapor tanzim etmesi istenebilir. Bu açıklamalar ışığında, yasa dışı bahis ve şans oyunu oynatma eyleminin iki ayaktan oluştuğu anlaşılmaktadır. Bunlardan birincisi, geniş kitlelere ulaşmayı sağlayacak bu oyunun oynatılacağı bir internet Bahsegel, ikincisi ise bu oyunu oynamak isteyen kişilerin para gönderecekleri, oynatanların da menfaat elde edecekleri bir banka hesabıdır.
Dava konusu kuralın gerekçesi “Gelişen teknolojive sosyal ağların kullanımındaki yaygınlaşma dikkate alındığında, 5651 sayılıKanunda yer alan içerik, yer ve erişim sağlayıcılarından farklı olarak özeldüzenleme yapılmasına ihtiyaç olduğundan madde ile, sosyal ağ sağlayıcılarailişkin yeni bir tanımlama yapılmaktadır. Bu kapsamda, kullanıcıların internetortamında sosyal etkileşim amacıyla metin, görüntü, ses, konum gibi içeriklerioluşturmalarına, görüntülemelerine veya paylaşmalarına imkan sağlayan gerçekveya tüzel kişiler, sosyal ağ sağlayıcı olarak tanımlanmıştır. Bu tanımla,kullanıcılar tarafından yoğunlukla tercih edilen sosyal ağlara Kanunda ayrıca yerverilmiş olacaktır.” şeklindedir. Anılan gerekçe gözetildiğinde kuralla teknolojikgelişmeler ışığında sınırları ve kullanım alanı hızla genişleyen internetortamında etkinliği giderek artan, gerçek veya tüzel kişiliği bulunan alanlarınhukuki bir çerçeveye alınması ve bu bağlamda ihdas edilen yükümlülüklerinmuhatabının belirlenmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla kurallakamu yararı dışında bir amacın gözetildiği söylenemez. (7) Türkiye’den günlük erişimi bir milyondan fazla olanyurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcılar hakkında 8 inci ve 8/A maddelerikapsamında verilecek olan idari para cezaları bir milyon Türk lirası olarak, 8inci ve 9 uncu maddeleri kapsamında verilecek olan adli para cezaları ise ellibin gün olarak verilir. Söz konusu idari para cezasını gerektiren ihlallerinbir yıl içinde her bir tekrarında cezalar bir kat artırılarak uygulanır. Yapılan değişiklikler pek çok bakımdan anayasaya aykırılıkoluşturmaktadır. Öncelikle hem bir koruma tedbiri hem de idari tedbir olarakerişime engellemenin yanı sıra içeriğin çıkarılması tedbirinin uygulanmasıyetkisi getirilmiştir. Bu yetkinin başta Anayasanın 22.